L’applicabilità “extraterritoriale”, ossia extra UE e SEE (Spazio economico europeo), della direttiva 95/46/CE e, a cascata, degli strumenti attuativi di ogni Stato membro (appunto il codice privacy per l’Italia) non è un’astratta questione giuridica ma ha evidenti conseguenze pratiche.

Per esempio, i principali motori di ricerca sono tutti gestiti da società con sede extra UE/SEE, si pensi a Yahoo! Search, Google, Bing (Microsoft), Baidu.

Stesso discorso vale per popolari social network quali Facebook, Twitter, Linked-in.

Analoghe considerazioni si applicano ai grandi siti di e-commerce come Amazon, Taobao, Ebay, Alibaba.

In tutti questi casi è fuori discussione l’esistenza di un massiccio trattamento di dati personali.

È dunque necessario chiedersi se siano richiamabili le ordinarie tutele vigenti nel nostro Paese.

Le chiavi interpretative per risolvere la questione sono state da tempo fornite dalla Corte di Giustizia UE, com’è ben noto.

Vanno qui richiamate la fondamentale sentenza 13 maggio 2014, Google Spain (e Google), C-131/12 e la successiva sentenza 1° ottobre 2015, Weltimmo, C-230/14.

Anche nella recentissime decisioni GPDP 26 febbraio 2017 [6026501] e Trib. Milano 5 gennaio 2017, entrambe relative al motore di ricerca Yahoo! Search, la soluzione è fermamente orientata sull’asse della giurisprudenza europea appena evocata, né potrebbe essere diversamente.

Allo stesso modo, il Gruppo di lavoro cd. “ex art. 29”, ossia l’organismo che riunisce (fra l’altro) i Garanti europei, ha estratto dalla sentenza Google Spain precise linee guida, sia pure di valore non cogente.

Quello che è meno noto è che alcuni mesi fa si è aggiunta a questa linea interpretativa ormai consolidata una terza decisione della Corte di Giustizia UE, relativa ad Amazon UE, sentenza 28 luglio 2016, C-191/15.

Prima di parlarne brevemente, è utile riassumere lo stato dell’arte alla luce delle due pronunce più note e rispondere alla domanda che dà il titolo a questo articolo.

Che cosa stabilisce la sentenza Google Spain

La sentenza stabilisce che l’attività di commercializzazione di spazi pubblicitari è «intestricabilmente connessa» («inextricably linked») a quella di gestione di un motore di ricerca. È infatti proprio la pubblicità che la rende profittevole.

Poiché inestricabimente connessa, essa si colloca entro il «contesto delle attività» («context of actitivities») di gestione del motore.

Orbene, ai sensi dell’art. 4.1.a) della direttiva 95/46, ogni Stato membro applica al trattamento di dati personali la propria legge nazionale, dunque l’Italia il codice privacy, se nel suo territorio è ravvisabile uno stabilimento del titolare del trattamento che opera, appunto, nel contesto delle attività di quest’ultimo.

Il definitiva, lo stabilimento locale dello Stato membro, purché attivo in un settore connesso inestricabilmente con quello del trattamento di dati personali considerato, determina l’estensione dell’applicazione della normativa nazionale anche al soggetto extraeuropeo titolare del trattamento.

Google Italy s.r.l. determina per esempio l’applicazione del codice privacy a Google Inc.

La medesima regola vale ovviamente per qualsiasi altro soggetto di diritto extra UE/SEE, dunque anche per Yahoo!.

Vale qui soltanto precisare che la società Yahoo Italia s.r.l. di recente non è più attiva (da quanto è possibile apprendere). Quindi per il futuro occorrerà valutare se sia possibile fare riferimento a diverso stabilimento europeo, applicando ovviamente la normativa locale in materia di trattamento dei dati personali.

Che cosa stabilisce la sentenza Weltimmo

Il pregio della decisione nella precisazione della nozione di «stabilimento».

Non solo è tale una sede locale o una società controllata, ma anche qualsiasi altra evidenza di organizzazione, anche minima e a prescindere dalla forma giuridica.

Persino una singola persona fisica, nella specie un rappresentante sul territorio, può soddisfare tale requisito, considerate tutte le particolarità del caso concreto.

È tuttavia essenziale che lo stabilimento indirizzi la sua attività allo Stato membro in cui è collocato.

Gli elementi minimi connotanti uno «stabilimento» sono perciò tre:

1- presenza nel territorio di uno Stato membro;

2- sussistenza di un’attività reale ed effettiva, anche minima;

3- direzione prevalente o esclusiva dell’attività verso il mercato dello Stato membro.

Va notato, conclusivamente, che la vicenda Weltimmo si svolge tutta intra UE.

La società infatti aveva sede principale in Slovacchia, ma dirigeva la propria attività verso l’Ungheria.

In altre parole, l’art. 4.1.a) dir. 95/46 coglie il doppio risultato di determinare l’applicazione extraterritoriale del diritto UE e di stabilire il riparto intra UE tra gli Stati Membri.

Che cosa stabilisce la sentenza Amazon UE

La decisione tocca alcuni rilevanti aspetti in materia consumeristica e di applicazione dei regolamenti europei cd. “Roma I” e “Roma II”. Quella che qui interessa, tuttavia, è la parte relativa alla legge nazionale relativa al trattamento dei dati personali.

Va notato che la decisione, da leggere in parallelo con le conclusioni dell’Avvocato generale, non reca nulla di nuovo rispetto al precedente Weltimmo.

Giovano in ogni caso alcune considerazioni:

• la decisione (cfr. § 82.3) riformula in termini più generali il dispositivo di Weltimmo;

• ribadisce che la mera presenza di un sito web accessibile in un dato Stato membro non costituisce, di per sé solo, elemento dirimente.

  In particolare il sito www.google.de non integra, di per sé, «stabilimento» rilevante ai sensi della Direttiva, per quanto esso sia diretto innanzitutto al mercato tedesco. Occorre infatti determinare nel caso di specie se possa ravvisarsi un’organizzazione, anche minima, territoriale;

• l’opinione dell’Avvocato generale ipotizza, per poi escluderlo (nel caso di specie), che un servizio di assistenza post-vendita stabilito in uno Stato membro possa costituire «stabilimento» rilevante. Lo spunto riveste comunque interesse.

Complessivamente, la decisione conferma pienamente l’indirizzo ormai fermo della Corte di Giustizia e potrà essere utile all’interprete sia per rafforzare, con la citazione di un ulteriore precedente, le proprie argomentazioni sia in quanto offre una sintesi più generale del dispositivo di Weltimmo.

Su questo unico punto è soltanto necessario avvertire che la massima Amazon UE omette di specificare che la direzione verso uno Stato membro può essere anche soltanto prevalente, ancorché ciò risulti chiaro dal resto delle motivazioni.

Avv. Enrico Pelino

(Il presente articolo può essere utilizzato e liberamente pubblicato o riprodotto, per intero o per estratto, purché si citi: autore (avv. Enrico Pelino), titolo (Si applicano a Yahoo! le disposizioni del codice privacy (d.lgs. 196/03)?), data (21.3.2017), sito (www.griecopelino.com) oppure link esatto all’articolo nel sito)